Bir önceki yazıda devir şekilleri, aşamaları ve mevzuata uygunluklarına değinmiştik. Bugün ise sıklıkla birbiri ile karıştırılan iki devir türünün ayrımını irdeliyoruz.

İşyeri Devri ile Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devri birbirinden tamamen farklı uygulamalardır. Fakat gerek kanunda bir karşılığının olmaması, gerekse Yargıtay kararlarının yeterince araştırılmaması neticesinde "doğru bilinen ancak yanlış bir uygulama" ortaya çıkmıştır. Bu uygulama; İş Sözleşmesi devri işleminde 4857 sayılı İş Kanununun 6. Maddesinin esas alınması nedeni ile aslında Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devri şeklinde yapılması gereken işlemin İşyeri Devri şeklinde yapılmasıdır.

Bu durum Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2007/41042 E. / 2008/15622 K. numaralı kararı ile sabittir.

“Hizmet akdi devri, işçi, işveren ve hizmet akdini devralan işveren arasında gerçekleşen, işçinin bundan böyle devralan işverene hizmet vermesini öngören ve geçici iş ilişkisi kapsamında olmayan ve devir esnasında kurulması gereken üçlü ilişkiyi ifade eder. İşyeri devrinden farkı, işverenler arasında işyerini devri yönünde bir işlem olmamakta ve işçi bir işverene ait işyerinden diğer işverene ait işyerine nakledilmektedir. Hizmet akdi devri, üçlü bir hukuki ilişkidir. Devreden ve devralan işverenler ile işçi arasında hizmet akdi devri konusunda iradelerin birleşmesi şarttır.

Kıdem Tazminatlarının sorumlusu asıl işveren ise ne yapılmalıdır?

Alt işverenlikte yaygın olarak görülen durumlardan birisi de, alt işveren personellerinin kıdem tazminatlarının asıl işveren tarafından üstlenilmesidir. Bu durum genellikle “Alt İşverenlik Hizmet Sözleşmesi” ile kayıt altına alınır. Devir olacak personellerin kıdem tazminatları asıl işveren tarafından üstlenilmiş ise devir işleminde asıl işverenin onayına ve garantörlüğüne ihtiyaç vardır.

Bu durumda; eski firmanın personellerinin kıdem tazminatlarının sorumlusu asıl işverendir. Hizmet akdi devrinin yapılabilmesi için asıl işverenin bu hizmet akdi devrini, dolayısı ile bu devirle birlikte personellerin eski işverende çalıştıkları süre boyunca hak ettikleri kıdem tazminatı alacaklarının da (varsa diğer tüm hakları ile birlikte) yeni firmaya devrini kabul etmesi gerekmektedir. Bunun yolu ise asıl işverenin 3’lü protokol ile devire taraf (ve garantör) olması veya devir eden firmaya devir yetkisi / devir alan firmaya devirden önceki tarihlerdeki sorumluluğu aldığına dair taahhütname vermesidir. Aksi halde devir işlemi eski işveren tarafından ve asıl işverenin onayı olmaksızın keyfiyetle yapılmış, “sözleşme ve hizmet şartlarının devir edilmezliği” ilkesine aykırı ve hukuken geçersiz olacağı gibi, eski işvereni devredilen personellerin geçmiş dönem hukuki sorumluluklarından ibra etme konusunda da yetersiz olacaktır.

Personel Devrinde (İş Sözleşmesi Devrinde) en doğru yöntem hangisidir?

1- Asıl, eski ve yeni işverenler arasında 3’lü devir protokolü imzalanması.

2- Bu devir protokolünün imzalı bir nüshasının eski işverene teslim edilerek o tarihten başlamak üzere eski işverene gerekli ihbar süresinin tanınması.

3- Eski işveren tarafından bütün personellere ihbar önelinde bulunarak hizmetin bitiş tarihinin ilan edilmesi; 3’lü protokol gösterilerek çalışmak isteyenlerin tüm hakları ile devir olacağının bildirilmesi, çalışacak olanlara yeni firma tarafından iş sözleşmelerinin ve eski firma tarafından ibranamelerinin imzalatılması, çalışmayacak olanların kıdem tazminatı hesaplamalarının yapılması.

4- Devir işlemini kabul etmeyen personellere ihbar önelinde bulunarak bu süre sonunda “Alt İşverenlik Hizmet Sözleşmesinin sona ermesi nedeni ile işveren feshi” şeklinde çıkış işlemi yapılması.

Personel Devrinde (İş Sözleşmesi Devrinde) yanlış uygulamalar ne gibi zararlar doğurabilir?

Personel açısından: Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devri işlemlerinde yanlış işlem yapılması sonucunda genellikle personele zamanında ihbar önelinde bulunulmaması ve kıdem tazminatının ödenmemesi durumları oluşmaktadır. Bu durumlarda personel Çalışma Bakanlığı ve Mahkemeler nezdinde şikayette bulunarak çıkış işleminin haksız ve 4857 sayılı İş Kanununa uygun olmayan şekilde yapıldığını iddia edebilir, tüm alacaklarının ödenmesini talep edebilir ve işe iade davası açabilir.

İşveren açısından: Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devri işlemlerinde yanlış işlem yapılması sonucunda personel Çalışma Bakanlığı ve Mahkemeler nezdinde şikayette bulunur ise; çıkış işleminin 4857 sayılı İş Kanunu esaslarına uygun olup olmadığı tespit edilerek ödenmeyen ihbar, kıdem, yıllık izin vb. tüm alacaklar sorumlu olan işverene (asıl işverene, eski işverene veya devir alan işverene) ödetilerek personelin işe iadesine karar verilebilir. İşe iade davası sonuçları mahkemenin takdirinde olmak üzere genellikle 4-8 maaş tutarında bir tazminat yükünü, mahkeme masraflarını (dosya, avukat, bilirkişi vb.), dava süresince personelin çalıştığının kabulü ile yeni yıllık izin hakkedişleri oluşması ve kıdem tazminatı oranının artması gibi sonuçları doğurabilir.